Urząd Marszałkowski województwa mazowieckiego umorzył postępowanie w sprawie wykreślenia z rejestru organizatorów turystyki spółki Join Up. Tym samym zaakceptował, w ramach pierwszego filaru zabezpieczeń, gwarancję bankową wystawioną przez bank w Rydze. To precedens na polskim rynku, sytuacja budząca szereg wątpliwości i niegwarantująca pełnej oraz bezproblemowej ochrony finansowej klienta w razie niewypłacalności organizatora.

Postępowanie w sprawie wykreślenia spółki Join Up z rejestru organizatorów turystyki zostało w poniedziałek umorzone przez Urząd Marszałkowski Województwa Mazowieckiego. Touroperator dostarczył gwarancję na przewidzianym rozporządzeniem wzorze, tym samym znikły formalne podstawy do odmowy przyjęcia zabezpieczenia, którego gwarantem jest Reģionālā Investīciju Banka z siedzibą w Rydze.

Sytuacja ta, choć formalnie poprawna i spełniająca zapisy Ustawy o imprezach turystycznych, budzi szereg wątpliwości wśród ekspertów, prawników i przedstawicieli branży. Po raz pierwszy dość duży, działający na polskim rynku organizator turystyki przedstawił w ramach wymaganego prawem zabezpieczenia finansowego gwarancję wystawioną przez zagraniczny bank. Jest to swoisty precedens, który może mieć negatywne konsekwencje dla rynku i rodzić problemy dla klientów.

Eksperci są zgodni: nie dość, że przepisy ustawy przewidujące gwarancję bankową jako zabezpieczenie organizatora turystyki są sprzeczne z prawem bankowym, to wcielenie w rolę gwaranta zagranicznego banku może spowodować szereg problemów z realizacją roszczeń po ewentualnym bankructwie touroperatora.

Bank nie jest likwidatorem szkód

Polskie banki nie obsługują organizatorów turystyki w zakresie ochrony finansowej w pierwszym filarze zabezpieczeń. Już w 2010 roku Związek Banków Polskich zgłaszał szereg uwag do projektowanych przepisów, które przewidują możliwość zabezpieczenia organizatora turystyki za pomocą gwarancji bankowej. Przede wszystkim, ustawa nakłada na gwaranta szereg zobowiązań, których bank zrealizować nie jest w stanie. Nie jest bowiem ubezpieczycielem i nie może występować w roli likwidatora szkód.

Gwarancja bankowa jest produktem o prostej konstrukcji – pewna przewidziana umową kwota przekazywana jest przez gwaranta podmiotowi uposażonemu w razie wystąpienia przewidzianych okoliczności. Tymczasem przepisy ustawy o imprezach turystycznych nakładają na gwaranta mnóstwo dodatkowych obowiązków wobec klientów. To gwarant musi zajmować się de facto całym procesem formalnym i logistycznym związanym z realizacją zabezpieczenia na rzecz klientów. Pamiętać też należy, że gwarancja bankowa ma w umowie jednego beneficjenta, tymczasem ustawa o imprezach turystycznych nakłada na bank obowiązek wypłacania kwot różnym podmiotom – klientom, a także urzędowi marszałkowskiemu. U podstaw tego rodzaju zabezpieczenia stoi zatem niespójność przepisów.

„Obowiązki, którymi ma być obarczony gwarant wykraczają poza stosunek gwarancji bankowej i prowadzoną przez banki działalność, które nie są ani uprawnione, ani obowiązane do rozliczania z klientami biur podróży szkód przez tych klientów poniesionych” – stwierdził Związek Banków Polskich już 14 lat temu.

Przypomnijmy, jak wyglądają obowiązki gwaranta w przypadku niewypłacalności organizatora turystyki. Są one szersze niż te, którymi obarczony jest urząd marszałkowski. Ten zaangażowany jest w ewentualne czynności związane z repatriacją podróżnych i ewentualnie z kontaktem z UFG. Gwarant, zgodnie z przepisami, powinien zajmować się również roszczeniami klientów, którzy jeszcze nie wyjechali na wakacje.

Sprawna współpraca przy sprowadzaniu Polaków do kraju

Gdy dochodzi do niewypłacalności, marszałek prowadzi działania związane z organizacją powrotu do kraju podróżnych, jeżeli touroperator sam tego powrotu nie zapewnia. Treść gwarancji zawiera upoważnienie dla marszałka województwa do wydania dyspozycji wypłaty zaliczki na pokrycie kosztów kontynuacji imprezy turystycznej lub kosztów powrotu podróżnych do kraju. Warto nadmienić, że zaliczkowanie nie jest przewidziane przez przepisy regulujące gwarancję bankową. Podczas jej realizacji powinna następować jedynie całościowa lub częściowa wypłata zabezpieczonej kwoty.

Jak czytamy w ustawie, podmiot udzielający zabezpieczeń finansowych, po otrzymaniu każdorazowej dyspozycji marszałka województwa lub wskazanej przez niego jednostki, bezwarunkowo, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie trzech dni roboczych od dnia otrzymania dyspozycji, przekazuje wnioskowaną zaliczkę na pokrycie kosztów kontynuacji imprezy turystycznej lub kosztów powrotu podróżnych do kraju.

Jak pokazuje praktyka, w interesie klientów jest to, aby gwarant szybko, sprawnie i bezpośrednio współpracował w tym zakresie z urzędem marszałkowskim, ustalił zakres działań i zasady wypłaty tejże zaliczki. Zaliczkę urząd będzie musiał potem pisemnie rozliczyć, w terminie 60 dni od otrzymania wypłaty.

Zagraniczny bank rozpatrujący oświadczenia polskich klientów?

Na tym kończy się rola urzędu marszałkowskiego. Obsługą roszczeń klientów, którzy wpłacili zaliczkę lub pełną przedpłatę na poczet imprezy turystycznej i nie wyjechali z kraju, zajmuje się sam gwarant. Czyli w przypadku klientów Join Up – łotewski bank RIB.

Ustawa przewiduje, że podmiot udzielający zabezpieczenia finansowego przyjmuje zgłoszenia od klientów, którzy nie otrzymali zwrotu wpłat lub części wpłat za niezrealizowaną imprezę turystyczną, a także od tych, którzy ponieśli koszty powrotu do kraju na własną rękę. Do takiego zgłoszenia dołączana jest kopia umowy oraz dowodu wpłaty, a także oświadczenie klienta o tym, że przedsiębiorca nie zrealizował umowy.

Zgodnie z polskim prawem, dokumenty te mogą być przez klienta przygotowane w języku polskim, gwarant zaś musi je przyjąć i poprawnie przeprocesować. Przyjęło się, że urząd marszałkowski zamieszcza na swojej stronie komunikat z wykazem niezbędnych dokumentów do dostarczenia. W przypadku głośniejszych upadłości również gwarant umieszcza komunikaty w swoich kanałach – na stronie internetowej i w mediach społecznościowych.

Po otrzymaniu zgłoszenia, gwarant ma obowiązek, w terminie 30 dni zweryfikować oświadczenie klienta pod kątem formalnym oraz sprawdzić zgodność ze stanem faktycznym, a następnie poinformować klienta o wysokości kwoty przewidzianej do wypłaty bądź o odrzuceniu zgłoszenia w całości, wraz ze wskazaniem przyczyny. W takim przypadku może odbyć się dodatkowe postępowanie, które musi się zakończyć w ciągu 90 dni.

W przypadku upadłości dużego organizatora turystyki takich zgłoszeń mogą być tysiące, jeśli nie dziesiątki tysięcy. Ubezpieczyciele udzielający gwarancji ubezpieczeniowych dysponują działami likwidacji szkód, które przygotowane są do obsługi takich klientów. Bardzo często są w bezpośrednim kontakcie z poszkodowanymi w celu dokonania wyjaśnień do załączonych dokumentów. Zgłoszenia i obsługa przez call center odbywa się w języku polskim. Wszystkie zgłoszenia są rejestrowane w systemach informatycznych gwaranta, każda szkoda ma nadany odrębny numer.

Gdyby niewypłacalność ogłosił Join Up, przyjmowaniem i rozpatrywaniem zgłoszeń, a także wypłatą środków zajmowałby się łotewski bank. Przypomnijmy, że konstrukcja gwarancji bankowej zakłada wypłatę kwoty gwarancji na rzecz beneficjenta i na tym w zasadzie, zgodnie z prawem bankowym, kończy się rola tej instytucji w obsłudze tego produktu.

Tymczasem realizacja zabezpieczenia finansowego na rzecz klientów touroperatora to typowy proces obsługi i likwidacja szkody ubezpieczeniowej, łącznie z uzasadnieniem wydanej decyzji, w ramach której gwarant powinien uwzględnić postępowanie odwoławcze lub ewentualny spór sądowy.

Co za tym idzie, gwarant musi znać zapisy ustawowe dotyczące tego, jakie połączone usługi podlegają ustawie i zwrotowi kosztów oraz znać konstrukcje umów uczestnictwa w imprezie. Jednym słowem, mieć rozległą wiedzę w zakresie polskich przepisów dotyczących imprez turystycznych i powiązanych usług turystycznych.

Raport z Rygi dla polskiego urzędu

Równolegle gwarant powinien monitorować, czy suma gwarancyjna ulega wyczerpaniu i wówczas rozpocząć przygotowanie danych dla Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego, który jest dysponentem drugiego filaru zabezpieczeń. Jednym słowem, gdyby kwota gwarancji nie wystarczała na pokrycie wszystkich roszczeń klientów, uruchomione powinny zostać środki z Turystycznego Funduszu Gwarancyjnego. Aby to jednak nastąpiło, muszą zostać dopełnione odpowiednie procedury. Obowiązki znów spoczywają na gwarancie, który musi kontaktować się w tej sprawie z polskimi urzędnikami.

Przypomnijmy, że zgodnie z ustawą, podmiot udzielający zabezpieczeń, niezwłocznie po dokonaniu weryfikacji zgłoszeń podróżnych, przekazuje Ubezpieczeniowemu Funduszowi Gwarancyjnemu oraz właściwemu marszałkowi województwa informację dotyczącą wysokości wypłaconych tym podróżnym kwot z zabezpieczeń finansowych oraz wyliczenie kwot brakujących na pokrycie kosztów i zwrotu wpłat w stosunku do każdego podróżnego. Przekazuje także zgłoszenia tych podróżnych, którzy nie otrzymali w całości pokrycia kosztów i zwrotu wpłat.

Warto podkreślić, że gwarant zabezpieczający touroperatora w pierwszym filarze ma obowiązek przyjęcia i weryfikacji poprawności wszystkich zgłoszeń podróżnych – również tych, które będą podlegały zwrotowi przez UFG ponad sumę gwarancyjną. Jeżeli UFG zakwestionuje zasadność wypłaty poszczególnych kwot, gwarant dokonuje również ponownej weryfikacji i przekazuje skorygowane wartości do UFG. Tym również musiałby więc zajmować się łotewski bank.

Ponadto, w przypadku zmiany gwaranta w kolejnym roku powinna nastąpić, przy udziale urzędu marszałkowskiego, koordynacja działań również z poprzednim gwarantem w zakresie uzgodnienia odpowiedzialności za ewentualne repatriacje lub poszczególne umowy o zawarcie uczestnictwa w imprezie.

Ubezpieczyciel weryfikuje sumę gwarancyjną, bank nie ma prawa

Polskie prawo nakłada również na gwaranta obowiązek wyliczenia poprawnej sumy gwarancyjnej, którą zabezpieczyć powinien touroperator w ramach gwarancji. Przypomnijmy, że według naszych nieoficjalnych informacji poprzedni ubezpieczyciel firmy Join Up obliczył tę sumę na co najmniej 23 mln zł. Łotewski bank wystawił gwarancję na ponad 9 mln zł.

Zapis ustawowy mówiący o tej odpowiedzialności gwaranta, którym miałby być bank, od początku budził obawy Związku Banków Polskich, który wskazywał, że umowa o gwarancję bankową stoi w jawnej sprzeczności z tymże obowiązkiem. Szczególną uwagę bankowcy zwracali na zapis mówiący o ich pełnej odpowiedzialności w razie nieprawidłowego wyliczenia sumy gwarancyjnej. „Bank działając na zlecenie klienta wystawia gwarancję w kwocie wynikającej ze zlecenia, obciążanie więc banku obowiązkiem wyliczenia kwoty gwarancji i odpowiedzialnością za wyliczenie kwoty gwarancji jest niezgodne z istotą stosunku gwarancji” – czytamy w opinii ZBP.

Jednym słowem, podczas gdy ubezpieczyciel ma narzędzia i prerogatywy do tego, by wyliczyć prawidłową wysokość sumy gwarancyjnej na podstawie dostarczonych dokumentów, bank może jedynie zabezpieczyć w umowie żądaną przez touroperatora kwotę, nie ingerując w jej wysokość.

Jak wynika z komunikatu wydanego w tej sprawie przez Join Up, gwarancja bankowa wystawiona przez RIB Łotwa jest w całości zabezpieczona w gotówce przez touroperatora.

„Join UP Polska wystąpił o gwarancję bankową w RIB Bank LV ze względu na optymalizację warunków udzielanych gwarancji. Ten sam bank udzielił gwarancji turystycznej również Join UP Baltic, współpracującemu z RIB Bank już od dwóch lat. Zwracamy uwagę, że gwarancja bankowa jest w 100 proc. zabezpieczona depozytem pieniężnym na koncie bankowym, co czyni tego typu gwarancję produktem o najwyższym poziomie bezpieczeństwa wobec naszych klientów” – czytamy w nadesłanym do redakcji oświadczeniu.

„Jeżeli gwarancja bankowa jest opłacona w 100 proc., oznacza to po prostu, że podmiot, który się o nią ubiega, nie ma żadnego zaufania kredytowego. Ani bank ani ubezpieczyciel nie ponoszą żadnego ryzyka w takim przypadku. To trochę tak jakbyśmy chcieli wziąć kredyt na mieszkanie i warunkiem otrzymania kredytu jest wpłata całej wartości mieszkania jako zabezpieczenie” – komentuje Marcin Małysz, prezes Exim.

Sytuacja niebezpieczna dla całego rynku

„Zabezpieczenie finansowe jest kluczowym elementem bezpieczeństwa klientów. Jakakolwiek wątpliwość w tym zakresie jest niedopuszczalna i niebezpieczna dla całego rynku wyjazdowego, która prowadzić będzie do utracenia zaufania dla touroperatorów. Pytaniem, które należy sobie zadać to czy w przypadku bankructwa gwarancja bankowa będzie równie skutecznie działać jak gwarancja ubezpieczeniowa i klienci, aby odzyskać pieniądze nie utkną w skomplikowanych procedurach czy wypełnianiu druków w obcym języku. Mam co do tego duże wątpliwości” – stwierdza Marcin Małysz.

„Jest niedopuszczalne, żeby polskie prawo zezwalało na rozwiązania niekorzystne dla polskich klientów. W razie upadłości firmy to klienci czy Urząd Marszałkowski województwa Mazowieckiego będą zmuszeni dochodzić swoich praw tzn. ściągać pieniądze z banku w Rydze, co może okazać się utrudnione i mało skuteczne. Przepisy powodują, że z jednej strony mówimy, że klienci są najlepiej zabezpieczeni w naszym kraju, w porównaniu do innych krajów unijnych, a z drugiej strony jest w nich luka, która dopuszcza takie praktyki” – komentuje Piotr Henicz, wiceprezes Itaka Holdings i wiceprezes Polskiej Izby Turystyki.

„Marszałek świadomy, że gwarancja jest za niska, że jest wystawiona w miejscu, w którym nie powinna być wystawiona, wszczął postępowanie, które musiał wstrzymać, ponieważ okazuje się, że gwarancja została wystawiona zgodnie z prawem. Świadczy to o niedoskonałości obowiązujących przepisów, które powinny chronić polskich klientów. Jestem oburzony zaistniałą sytuacją” – dodaje.

Suma gwarancyjna bez weryfikacji

W poprzednim okresie obowiązywania gwarancji Join Up musiał niemal podwoić swoją sumę gwarancyjną – z 4,3 mln do 8,1 mln zł. Jak stanowią przepisy, suma gwarancyjna powinna obejmować obroty, których spodziewa się touroperator w okresie jej obowiązywania. Przepisy nie dopuszczają sytuacji, w której touroperator zabezpiecza sumę gwarancyjną za niską wobec spodziewanych obrotów, a potem ją podnosi. Podnieść powinien, jeśli jego założenia okażą się nieprawidłowe i przychody przekroczą spodziewany poziom. Jednak co do zasady, suma gwarancyjna powinna od razu zabezpieczać całość prognozowanej sprzedaży.

„Kwota gwarancji powinna uwzględniać realną, planowaną sprzedaż imprez na wskazany okres w przyszłości. To touroperator składa wniosek, w którym wskazuje swoje przychody z przeszłości i prognozuje sprzedaż na kolejne okresy. Weryfikacja jest dwuetapowa –ubezpieczyciel sprawdza, czy podane kwoty są realne, a także określa ryzyko, czy podmiot wnioskujący nie jest zagrożony upadkiem i czy ma wystarczające fundusze na kontynowanie działalności” – komentuje Marcin Małysz.

Jak zweryfikować taką kwotę ma bank, którego rolą jest przyjąć od klienta zlecenie na wnioskowaną sumę i zabezpieczyć ją na rzecz beneficjenta? Jak sprawdzić prawidłowość takiej kwoty ma urząd marszałkowski?

„Marszałek przeprowadza kontrole sporadyczne – zazwyczaj raz na kilka lat, sprawdzając czy organizator w prawidłowy sposób odprowadza środki na TFG i TFP oraz czy pobierane przez organizatora zaliczki, dopłaty są zgodne z założeniami posiadanego zabezpieczenia. Weryfikuje tez wysokość samej gwarancji, jednak w praktyce Urząd ma niewielkie możliwości kwestionowania wysokości przyszłych przychodów, a tym samym wysokości gwarancji. Nie ma też narzędzi, które skutecznie zmuszałyby organizatora do rzetelnego wyliczania sumy gwarancyjnej” – komentuje Marcin Małysz.

Opinie: luka w prawie, pilna zmiana przepisów

W sprawie gwarancji bankowej Join Up poprosiliśmy o opinię prawników specjalizujących się w prawie turystycznym. Przytaczamy poniżej ich wypowiedzi.

Łukasz Mikosz, prawnik, wiceprezes Turystycznej Organizacji Otwartej:

W związku z przedstawieniem przez spółkę Join UP! Polska Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie zabezpieczenia na wypadek niewypłacalności w postaci gwarancji bankowej wydanej przez Reģionālā Investīciju Banka z siedzibą w Rydze pojawiły się liczne wątpliwości natury prawnej związane z taką formą zabezpieczenia.

Gwarancja bankowa zdefiniowana w art. 81 ustawy prawo bankowe to prosty produkt finansowy stanowiący zabezpieczenie wykonania świadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta gwarancji w przypadku zaistnienia zdarzenia w niej przewidzianego, np. niewykonania zlecenia przez zleceniodawcę. Technicznie sprawa wygląda dość prosto zdarzenie -> wniosek –> wypłata całości lub części gwarantowanej kwoty beneficjentowi.

Beneficjentem takiej gwarancji co do zasady jest marszałek województwa, jednakże nadrzędnym celem jest ochrona podróżnych co do trzech osobnych sytuacji będących następstwem niewypłacalności organizatora turystyki (art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy).

Marszałek jest, mówiąc kolokwialnie, likwidatorem jedynie pierwszego następstwa upadłości, tj. odpowiada za „pokrycie kosztów kontynuacji imprezy turystycznej lub kosztów powrotu do kraju, obejmujących w szczególności koszty transportu i zakwaterowania, w tym także w uzasadnionej wysokości koszty poniesione przez podróżnych, w przypadku gdy organizator turystyki lub przedsiębiorca ułatwiający nabywanie powiązanych usług turystycznych, wbrew obowiązkowi, nie zapewnia tej kontynuacji lub tego powrotu” i w tym zakresie występuje do gwaranta do wypłaty zaliczki, z której następnie ma obowiązek rozliczyć się w terminie 60 dni od jej otrzymania.

Natomiast co do dwóch pozostałych następstw upadłości, tj. zwrotów wpłat lub części wpłat za niezrealizowane lub częściowo zrealizowane imprezy turystyczne odpowiada gwarant. Tutaj pojawia się zasadne pytanie, czy bank posiada zaplecze personalne i techniczne, a także wiedzę i doświadczenie niezbędne do obsługi roszczeń setek lub tysięcy poszkodowanych podróżnych, którzy także są beneficjentami tejże gwarancji (§ 2 pkt 2 wzoru umowy).

Dodatkowo ustawodawca nałożył na gwaranta obowiązek obliczenia wysokości sumy gwarancji. Wysokość gwarancji bankowej wynika ze zlecenia otrzymanego przez zleceniodawcę (w tym przypadku przez organizatora turystyki) i nie jest przez gwaranta wyliczana, ani w jakikolwiek sposób weryfikowana. Gwarant – bank wylicza jedynie ryzyko i ustala cenę tego instrumentu finansowego na podstawie otrzymanego zlecenia/ wniosku o jej udzielenie.

Polskie banki nie wydają gwarancji bankowych w zakresie objętym ustawą o imprezach turystycznych, ale tę formę zabezpieczenia wybrało kilku polskich organizatorów turystyki przedstawiając gwarancje bankowe wydane przez banki zagraniczne, np. łotewskie.

Wątpliwości budzić może techniczna oraz prawna strona dochodzenia roszczeń przez podróżnych od instytucji zagranicznej, koszty dochodzenia roszczenia, język używany w kontrakcie z bankiem zagranicznym, a także terminy likwidacji/ spełnienia roszczeń podróżnych. Wątpliwości budzi także zaliczkowanie wypłat z gwarancji na rzecz marszałka województwa, ew. dopłaty zaliczek, czy jej późniejsze rozliczenie i zwrot „nadpłaty”.

Zaliczkowanie nie wynika z przepisów regulujących gwarancję bankową, w jej przypadku następuje całościowa lub częściowa wypłatą maksymalnej kwoty, a stanowiącej odwzorowanie w chronionym interesie beneficjenta. Regulacje polskiego prawa bankowego w zakresie gwarancji bankowych są spójne z regulacjami łotewskimi, które udzielane są zgodnie z jednolitymi regulacjami dla gwarancji płatnych na żądanie (URDG 758), a ich oferta dostępna na stronach łotewskich banków wskazuje na ich podobny charakter i funkcje jak gwarancji bankowych wydawanych przez polskie banki w obrocie gospodarczym.

Zaznaczyć jednak należy, że chociaż możliwość wystawienia gwarancji jest już fragmentarycznie przewidziana w prawie łotewskim, nadal nie ma ogólnego wyjaśnienia znaczenia gwarancji i wymogów regulacyjnych dotyczących ich wydawania w ramach regulacyjnych szczegółowych. Temat ten jest często przedmiotem dyskusji specjalistów bankowości i akademików, nie ma jednak opracowań w tym zakresie dotyczących specyfiki zabezpieczeń organizatorów turystyki.

Dodatkowo istotne jest, że przepisy „turystyczne” regulujące zabezpieczenie w formie gwarancji bankowej zawierają szereg klauzul generalnych, które nijak nie oddają specyfiki działalności bankowej, a nadto wprowadzają wymóg czynności i zachowań typowych dla działalności ubezpieczeniowej.

Prawo bankowe rozumie gwarancję bankową jako prosty instrument finansowy gwarantujący skuteczne zabezpieczanie wykonania zobowiązań, ale sprowadzających bank-gwaranta do poręczyciela, a nie likwidatora.

Praktyka działalności banków przez ostatnie półtorej dekady nie wypracowała mechanizmów obsługi takiej gwarancji na potrzeby organizatorów turystyki i nie stworzyła dedykowanego dla nich produktu gwarancyjnego. Ustawodawca pomimo negatywnego stanowiska Związku Banków Polskich wyrażonego już na etapie projektu rozporządzenia w 2010 roku, do dzisiaj nie zmienił regulacji zgodnie z sugestiami.

Samo uruchomienie środków marszałkom województw, które ma nastąpić w terminie do 3 dni może okazać się wyzwaniem, np. w okresie przerw świątecznych. Wypłaty te mają być bezwarunkowe i niezwłoczne, a ich maksymalny termin określono na 3 dni robocze. Nie ma także regulacji, które definiowałyby formę zgłoszenia przez wskazaną przez marszałka województwa innej jednostki i rozważać należy, czy taka forma może być cesją czy następować w innej niezdefiniowanej i niewypracowanej w praktyce formie.

Likwidacja szkody związanej z roszczeniami podróżnych to w praktyce typowa likwidacja szkody ubezpieczeniowej uregulowana w art. 817 kodeksu cywilnego i odbywa się po pierwsze w ustawowych terminach, po drugie w porozumieniu z marszałkiem województwa i Ubezpieczeniowym Funduszem Gwarancyjnym, który wkracza w przypadku wyczerpania sumy gwarancyjnej.

Jest jeszcze jedna kwestia, która w przypadku gwarancji bankowych nie odpowiada specyfice działalności organizatorów turystyki – okres odpowiedzialności gwaranta. Istotą terminu obowiązywania gwarancji bankowej jest okres stanowiący datę początkową i końcową, w której można zgłaszać roszczenia w zakresie w jakim ona obowiązuje i nie ma możliwości zgłaszania roszczeń.

Gdyby nawet chcieć zawrzeć dookreślony termin to byłby on niezgodny z ideą zabezpieczenia chroniącego wszystkie umowy zawarte w okresie jego obowiązywania, chociażby ich wykonanie następowało w innym okresie. Tworzy to zakres bezterminowy jej obowiązywania. Takie nieokreślone ramy czasowe obowiązywania odpowiedzialności banku nie są spotykane w typowych produktach finansowych, a co za tym idzie mogą powodować istotne problemy w egzekwowaniu umowy gwarancji bankowej w odległych okresach.

Konkludując uznać należy, że w obecnym stanie prawnym, zabezpieczenie niewypłacalności organizatorów turystyki przez gwarancję bankową, a w szczególności gwarancję bankową wystawioną przez banki zagraniczne, może prowadzić do problemów związanych z uruchomieniem tego zabezpieczenia, obsługi roszczeń i wypłat zarówno w części oddanej właściwości marszałków województw jak i samym podróżnym.

Dochodzenie roszczeń z takiej gwarancji może być trudne, czasochłonne i kosztowne, a w niektórych przypadkach nawet niemożliwe. Istnieje poważne zagrożenie, że likwidacja szkód związanych z upadłością organizatora działającego w oparciu o gwarancję bankową doprowadzi do sytuacji, która podważy wiarę w system zabezpieczeń turystycznych, a dodatkowo obciąży TFG, który będzie musiał przejąć ciężar wypłat, a UFG procedowanie wszystkich roszczeń.

Branża powinna postulować o natychmiastową rewizję przepisów w tym zakresie, kontrolę zabezpieczeń w formie gwarancji bankowej, które zostały złożone, w zakresie ich funkcjonalności. Kontrolę należy przeprowadzić niezwłocznie, aby uniknąć negatywnych skutków, kiedy dojdzie do niewypłacalności takiego organizatora. Dialog w tym zakresie i wypracowanie stosownych mechanizmów działania jest nieunikniony i konieczny. Podkreślić należy, że marszałkowie województw nie mają prawnych umocowań do testowania systemu i prowadzenia kontroli prewencyjnej w tym zakresie. Działania te powinny być podjęte na szczeblu ministerialnym i są o tyle istotne o ile przygotowujemy się właśnie do nowelizacji Dyrektywy 2015/2302, a na gruncie krajowym opracowywane są propozycje zmiany przepisów w zakresie zabezpieczeń organizatorów turystyki.

 

Bartosz Kempa, radca prawny Kancelaria Prawna Kempa i Wspólnicy:

Przypadek gwarancji bankowej JoinUp jest z pewnością precedensem, bo jest nietypowe. To, z natury rzeczy, może budzić niepokój na rynku.

Pamiętajmy, że w skali mikro funkcją obowiązkowych zabezpieczeń konkretnego organizatora na wypadek niewypłacalności, jest skuteczna ochrona jego klientów – podróżnych. Jednak w skali makro, jest to ochrona złożonego systemu zabezpieczeń, budowanego przez całą branżę turystyczną. Przypominam, że w przypadku, gdy środki z zabezpieczenia finansowego okażą się niewystarczające na pokrycie likwidacji skutków niewypłacalności biura, obowiązki te przechodzą na krajowy Turystyczny Fundusz Gwarancyjny.

Toteż siłą rzeczy powstają pytania, w jaki sposób bank zagraniczny będzie realizował sformalizowaną procedurę wypłaty środków z wystawionej gwarancji? Szczególnie w sytuacji, gdy ma reagować na kierowane do niego wnioski pochodzące od masy klientów niewypłacalnego biura i umieć je odpowiednio (w tym indywidualnie) zweryfikować. I to nie tylko językowo (trzeba założyć, że zgłoszenia pisane w języku łotewskim czy nawet po angielsku będą raczej w mniejszości), ale przede wszystkim pod kątem wymogów wynikających z treści samej gwarancji. Ta, zgodnie ze wzorem wynikającym z polskiego rozporządzenia, została wystawiona w języku polskim a jej wykonanie poddane jest przepisom polskich ustaw – od ustawy o imprezach turystycznych począwszy, po przepisy kodeksu cywilnego czy prawa bankowego. Innymi słowy – czy i kto to tam prawidłowo ogarnie?

Przy czym, zgodnie z ustawą imprezach turystycznych na weryfikację zgłoszeń podróżnych bank ma bardzo krótkie terminy (do 30 dni od złożenia wniosku lub do 90 dni przy konieczności przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego).
Zatem można prognozować, że tego typu sytuacja może wpłynąć chociażby na wydłużenie czasu realizacji zabezpieczenia i interesów klientów takiego biura a presja czasu sprzyjać może błędom.

Czy tak będzie, to pokaże czas. Jednak klienci kupujący imprezy turystyczne u tego organizatora powinni być świadomi takiego ryzyka i móc zawczasu wybrać organizatora posiadającego sprawdzone zabezpieczenie, które nie powoduje takich zagrożeń.
Jednak z pewnością omawiany precedens obudził ciekawość wśród uczestników rynku i to począwszy od organu nadzoru.

Dlatego myślę, że przy tej okazji warto byłoby powrócić do konsultacji branży i ministerstwa co do zabezpieczeń gwarancjami bankowymi w ogólności. Te na rynku polskim ustąpiły pola gwarancjom ubezpieczeniowym – tańszym i bardziej elastycznym. Przede wszystkim należałoby przeanalizować to, czy wobec wysokich wymagań, jakie ustawa o imprezach turystycznych nakłada na procedurę likwidacji szkód, gwarancja bankowa jest w ogóle narzędziem użytecznym? Być może powinna być w ogóle usunięta z katalogu zabezpieczeń? A jeżeli miałaby pozostać, to należałoby ją „odkurzyć” i zastanowić się, czy nie dookreślić, że chodziłoby zawsze o gwarancje pochodzące od banków krajowych lub oddziałów banków zagranicznych? Polski sektor bankowy znajduje się pod szczególnym nadzorem wielu instytucji, co przede wszystkim budzić ma zaufanie i pewność obrotu. Podobnie zresztą jak polska branża turystyczna.

Join Up bez prawidłowej gwarancji. Postępowanie w sprawie wykreślenia z rejestru